2020年5月29日，由北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院和网易游戏法律研究中心联合举办的“第四期湾区巡回沙龙-《著作权法修正案（草案）》与游戏作品类别问题”顺利举办。本次会议通过线上方式进行，由北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院企业法律与对外合作中心主任、研究员张宇枢主持，邀请到了中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春、广州互联网法院综合审判庭二庭庭长邓丹云、广州市律师协会版权法律业务专业委员会主任田子军作为发言嘉宾，中国政法大学民商经济法学院张今教授与北京大学法学院/知识产权学院常务副院长、北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院执行院长张平教授担任点评嘉宾，就《著作权法》修正背景下游戏作品相关知识产权问题进行了充分讨论。

议题一：如何看待目前草案中将原来电影及类电作品修改为视听作品？

刘晓春：首先此次草案将视听作品进行修改主要是为了回应国内保护的需求。因为如果我们去保护体育赛事画面这种近似类电作品时，我们把它跟我们传统的电影作品去进行类比会容易发现它可能跟电影作品存在实质性的区别。基于这样的分歧，此次草案中将原来电影及类电作品修改为视听作品，不管是在包含范围和包容性上，还是对它的构成要件合理化的建构上，大家都普遍认同了此次修改。其次，如果改为视听作品，可能把原先认定为一部分是录像制品的客体纳入到视听作品里面，不需要再局限于电影作品及类电作品的范围。所以总体上我个人认为从电影及类电作品发展到视听作品这样一个过程是符合大家的共识，也有利于很多新问题的解决。

邓丹云：目前来说，我们的电影和类电作品这种分类确实存在使用的困境。我们国家是实行封闭式的立法，我们在没有“游戏作品”这种类型的情况下，只有找到这比较符合游戏的作品类型，也就是类电作品来进行保护。但事实上我们在用类电作品保护的时候，虽然在一定程度上处理了案件，但是针对目前出现的语音类游戏，还能否用类电作品进行保护，实际上存在很大的挑战。

田子军：此次修改符合我们现实生活的需求。视听作品和制品的区别未来可能存在争议。此次草案中对视听作品这一概念未做详细界定，建议未来应进一步细化。

张今：从2012年启动著作权法修改所产生的几个过程稿，其他的地方变化都很大，唯有视听作品是其中替代电影和类电作品这类没有变化的概念，到今天修正案这样一个修改，我觉得这是一个进步是值得肯定的。

具体来讲为什么他是值得肯定的，是因为用视听作品的概念能够把一些新的视听制作物，如小到短视频、微电影，大到电子游戏、赛事直播、综艺直播这些纳入到作品的范围，受到著作权保护，把游戏纳入视听作品，从著作权法意义上来讲，它能够实现用表现形式划分作品的规范功能。

议题二：视听作品能否涵盖网络游戏？

刘晓春： 视听作品里通常是包含了大量作品的形式和元素。它在融合度和内容的复杂程度上很可能超过了任何一种具体的作品形式。那么在这个意义上，如果网络游戏需要用视听作品来保护的话，它还是存在一定的可对应性，毕竟网络游戏本身也是一个非常复杂的融合体。但是这两个融合体之间，还有着重要的区分。 

如果我们说视听作品，我们更多强调的是画面本身、对画面的贡献，主要是专注于画面的独创性。但我们在更多强调画面的独创性时，并没有过多地探讨画面背后的内容，比如背后的剧本，那么此时也许它不是直接体现在画面上的，我们也会思考是否需要另外一种作品形式去保护。所以我认为如果只保护画面，不考虑内容的独创性时，这种区分不利于对网络游戏进行保护。因此如果是用视听作品来保护网络游戏在一定程度上是可以的，但是因为这种作品类型的特殊性导致保护网络游戏不足的可能性也很大。

邓丹云：视听作品的类别划分虽然在国际上有例可循，但在分类角度上与其他七大类别不属于同一范畴，在范围上有交叉，也没有做出详细规定。而且从视听作品的著作权归属修改、功能以及表达方式来看，目前视听作品与网络游戏作品还是存在着不同。

张今：游戏能不能涵盖在视听作品当中，目前的草案没有规定视听作品的定义，怎样定义视听作品，对游戏作品来讲关系重大，会影响到这个概念的包容性，这一块还需要进行明确。

议题三：游戏作品能否成为一个单独的作品类别？

邓丹云：网络游戏它不能单独规定为一种作品类型，但是电子游戏可以。电子游戏符合一个作品的特征，它具有独创性，它能够复制，可以构成作品。

但是实务中也要注意有些游戏画面是可以不构成作品的，比如卡牌类的游戏。因此如果我们仍然以视听作品这样一个角度来定义的话，那么有些是构成视听作品，有些可能构成的就不是视听作品，比如王者荣耀，或者我的世界里面它所形成的圆明园或者是其他的一些创作，它可能会形成美术作品。这是我的一种理解，对于一个电子游戏，我认为还是可以构成一种作品的。

刘晓春：如果单独增设一类游戏作品类型，固然是对保护游戏是一个非常好的设想，也是能够最有效的保护到游戏。但是立法上应该有一些自己的考虑，目前的修改在一定程度上也是有道理的。但是根据目前的草案来看，我们发现在游戏这个领域相应的权属有可能是高度不确定的，虽然可以通过司法实践来进行修补，但如果在立法之初就存在如此高度不确定性，必将造成高昂的成本。

田子军：我认为应当把游戏作为一个单独的类别进行保护。游戏作品本身就是独立存在的，与其他八种法定作品不存在关联；其次通过视听作品来进行保护游戏是远远不够的，因此需要把游戏作品规定为一个单独的作品类别进行保护。

张今：把游戏规定为一个单独的作品类型，这个诉求可以理解，但是现在看来实际操作难度太大。因为目前尚未对游戏客体产生统一的认识。在认识不清的情况下，游戏很难成为独立的作品类型，而按照视听作品的大类把游戏纳入其中，有利于明确游戏作品受保护的是整体内容。下一步还需要专家以及行业方面提出强有力的意见。

议题四：如何更好地保护网络游戏知识产权？

邓丹云：我们在司法实践中遇到关于游戏的侵权问题，第一方面就涉及到游戏本体，第二是游戏的衍生作品。

关于游戏本体，首先是对游戏整体进行侵权，如目前语音游戏类的案件，它把整个游戏都搬到了网站上，在视频网站上可以直接点击这一游戏进行参与，而不需要进行下载，可能会导致侵犯信息网络传播权。

其次第二个就是游戏玩法，游戏玩法目前来说它实际上就是一种换皮，比如说现在侵权比较多的就是换皮游戏。现在目前实务中最主要的是通过画面来进行比对玩法是否被抄袭。因为游戏系统的具体玩法规则，可以通过界面内的文字形式，或者通过连续游戏操作界面来认定，另外叙述表达使玩家在操作游戏的过程之中，清晰地感知并据此开展交互操作形成具体的游戏画面。另外一方面我们必须是要看到游戏的本质，应该从游戏本身的角度来考量他们之间是否存在相似性。

另外还有一个就是游戏衍生作品，无论是短视频还是游戏直播，本质上都是玩家是否有权利用游戏画面，那么根据我之前的论述，即根据玩家的操作，对于画面的具体内容有没有本质的创造。我们认为应当区分，如果说没有本质的创造，那么画面的著作权归属于游戏厂商，玩家利用应当得到游戏厂商的允许。如果说存在本质的创造，就应该属于合作作品，归属于游戏厂商和玩家，那么就按照合作作品的法律规定，进行相应的权利行使。

刘晓春：如果我们必须在视听作品的视野下来保护游戏作品的话，那么我们有必要去拓展一下我们对视听作品的认知和它适用的弹性。因为目前视听作品保护游戏存在困境：视听作品有可能仅能明确保护画面要素，而难以直接延及游戏其他需要保护的要素。因此在视听作品的背景下，通过借鉴文字作品创新应用思想表达二分法，对网络游戏中产生的具体问题进行具体考量。

田子军：游戏的核心本质是游戏的趣味性和竞技性。我们应当从游戏的核心本质入手去保护网络游戏。

张今：我觉得现在对提出游戏产业的保护，我们其实要抓大放小，要抓主要矛盾，尤其是对游戏作品和游戏直播之间的关系进行清晰的界定，做好上位概念的区分，同时还要关注实践中出现的综合性问题，结合其他相关法律做好保护。

总结

张平：游戏这个产业确实是一个新兴的产业，它带来的法律问题其实很多，我们今天是从著作权这个角度来考虑，但实际上对于这个问题著作权法也是鞭长莫及，它不可能解决全部的问题，一定可能还会有其他的法律手段来解决。因此未来应结合其他相关法律法规，进一步细化规则，丰富规制手段，促进产业的良好发展。

（整理：刘伟斌、辜凌云^*）