2020年12月15日欧盟委员会向欧盟理事会、欧盟议会递交了《数字服务法》和《数字市场法》提案，意在通过制度供给的方式适应并推动欧盟地区数字服务格局的迅速发展，甚至占据数字市场规则制定优先话语权以谋求未来市场竞争的主导地位。两部法案共同目标意欲在欧盟建立开放、公平、自由的数字市场，促进欧盟有关产业的创新和发展，实现消费者在数字市场中利益最大化，使得数字交易更加安全可信赖，使得数字市场能够充分发挥市场机制，不受某一或多个经营者垄断困扰。同时，以上两部法案目前均是立法提案，如要上升成为法律则需要得到欧洲理事会和欧洲议会的批准，预计从2020年12月欧盟委员会提出起大约需要一年半左右的时间。

近年来，世界各国对大型互联网企业都采取较为严格的监管政策，欧盟《数字市场法》（草案）基于《欧盟运行条约》第114条的规定试图构建统一明确的数字市场框架，以改变欧盟各国对数字市场监管的松散模式，对其的研究对我国互联网企业领域监管具有重要意义。本文单就欧盟《数字市场法》（草案）进行介评，试图从整体上理清该法案的监管思路。

从总体目标来看，欧盟《数字市场法》（草案）主要针对的是大型科技企业或互联网巨头，其提议将某些平台归为“守门人（Gatekeeper）”，例如在欧盟拥有4500多万用户的平台，如苹果、谷歌、脸书（FACEBOOK）、亚马逊等，《数字市场法》（草案）规定某些新监管条件以约束这类平台，旨在防止大型科技企业或互联网巨头滥用其市场势力阻碍中小竞争者或新市场参与者进入市场。

一、《数字市场法》（草案）主要要点面向

《数字市场法》（草案）旨在促进和构建数字领域公平和可竞争的市场。如果该法案通过，大型数字平台服务提供商的商业模式将发生实质性改变，即不仅会在“守门人”平台上产生新义务，也会给竞争对手的数字服务提供商和新进入该领域的公司带来机遇。此外，《数字市场法》（草案）拟议的要求有可能改变企业与“守门人”提供商的接触方式，例如，包括在大型平台上销售商品和服务、分发应用程序和/或购买广告的公司。其具体要点如下：

1、提出新的规则旨在促进数字领域公平和可竞争的市场，该规则只适用于被指定为“守门人”的“核心平台服务”提供商。

2、将“核心平台服务”定义为包括在线搜索引擎、在线市场、社交网络、消息和聊天应用程序、视频共享平台、操作系统、云计算服务以及广告网络和交易所。

3、将“守门人”定义为对欧盟内部市场有重大影响的核心平台服务提供商，且是企业用户接触客户的重要门户，具有稳固和持久的地位。

4、提供基于营业额或市场价值和用户覆盖率的定量阈值，作为确定假定守门人的基础。还授权欧盟委员会在市场调查后确定公司作为守门人。

5、禁止守门人从事一些被视为不公平的行为，如跨平台合并个人数据、“广泛”最惠国条款、滥用有关商业用户及其客户活动的非公开数据以获取竞争优势、阻止用户卸载预装应用程序、在互联网上进行自我偏好排名等。

6、对守门人规定了某些积极性义务，包括促进广告服务的互操作性、数据访问、数据可携性和透明度的措施。

7、要求守门人通知低于特定阈值的合并，并接受对分析实践的独立审计。

8、根据《数字市场法》（草案）规定的委员会拥有广泛的调查权力，包括要求访问数据库和算法的权力，以及对守门人的全球年营业额处以高达10%罚款的能力。

9、授权上述委员会对反复出现的违规行为实施结构性补救措施，可能包括剥离业务。

10、授权监察委员会进行市场调查，以评估是否需要监管新的守门人做法和服务。

二、规制对象

（一）“核心服务提供商”和“守门人”

欧盟委员会建议，通过《数字市场法》对被视为“守门人”的所谓“核心平台服务”的供应商进行事前监管，以补充现有的竞争规则。

核心平台服务包括在线中介服务（如在线市场、预订网站等）；搜索引擎；社交网络服务；视频分享平台；独立于数字的人际交流服务（如短信和聊天应用程序）；操作系统；云计算服务；以及广告服务，包括上述任何其他核心平台服务提供商提供的任何广告网络、广告交易所和任何其他广告中介服务。

如果核心平台服务提供商满足三个累积条件，则视为守门人：1、它对内部市场有重大影响：如果公司在过去三个财政年度中每年在欧洲经济区（EEA）实现的年营业额等于或超过65亿欧元则假定是守门人。或在上一财政年度其平均市值或同等公平市价至少达到650亿欧元，并且在至少三个成员国提供核心平台服务；2、运营一个核心平台服务，作为企业用户接触其客户的重要门户：如果该公司提供的核心平台服务每月在欧盟建立或分布的活跃终端用户超过4500万（相当于欧盟27国人口的大约10%），或在上一财政年度在欧盟建立的超过10000个年度活跃商业用户；3、享有或将可预见地享有一种根深蒂固和持久的地位：如果在过去三个财政年度中，每一年都达到上一年的门槛，则假定情况构成守门人。

达到上述门槛的核心平台服务提供商应在达到这些条件后三个月内通知欧盟委员会，欧盟委员会应在60天内指定平台服务提供商人为守门人。但是，通过达到门槛而产生的假设是可以被反驳的，平台服务提供商可以在收到通知后提出经证实的论据，以证明在相关核心平台服务运行的情况下，并考虑到进入壁垒等因素以证明其不具备守门人的资格。

相反，即使一家公司没有达到数量条件（或提出证据证明其不具备守门人的资格），欧盟委员会仍然可以在定性评估的基础上决定将其指定为守门人，同时考虑到进入壁垒、数据驱动优势、经济等因素规模和范围、用户锁定效果等。

该提案授权欧盟委员会采取授权法案，规定确定是否满足数量条件的方法，并在必要时根据市场和技术发展调整这些条件。欧盟委员会还确定定期审查守门人的任命，至少每两年审查一次。

（二）“守门人”义务

指定为“守门人”的核心平台服务提供商必须遵守具体义务，包括积极义务和消极义务。这些义务的影响实则为这些具有守门人性质的互联网平台施加了更严格的监管义务，以保证市场的有序竞争。事实上，如果提案通过，这些义务将至少需要一些大型数字平台从根本上彻底改革其业务操作范式，在某些情况下可能需要调整整个业务模式。具体分析如下：

其中积极义务包含：

1、第5（c）条-允许商业用户向最终用户推销优惠。实际上，守门人将被要求允许企业告知客户其他购买选择。例如：苹果将不得不让应用程序开发人员通知用户，通过他们在应用程序商店的网站可以获得更便宜的订阅服务。

2、第6（b）条-允许用户卸载任何预装软件应用程序。网络技术管理员必须允许用户卸载任何预装的软件应用程序，并且这些应用程序对于运行硬件来说是非必需品。例如：允许用户可以删除智能手机上预装的日历或计算器应用程序。

3、第6（c）条-允许第三方应用商店和用户侧载应用程序。根据《数字市场法》规定，只有在第三方应用商店损坏或破坏“硬件或操作系统的完整性”的情况下，系统才能阻止它们，也即守门人将无法阻止用户访问他们在平台之外获得的服务。例如：苹果将无法阻止用户下载应用商店中没有的应用程序。

4、第6（f）条-确保平台与其他服务提供商互操作。守门人必须让他们的平台向一些关键的第三方服务提供商开放，比如支付提供商、数字身份提供商或广告技术销售商。

5、第6（h）条-确保数据可携带，并可实时连续访问。守门人必须让所有用户都能够下载用户自己的数据并将其交给竞争对手。他们还必须使竞争对手能够持续实时地访问最终用户和业务用户数据。

6、第6（i）条-允许企业访问自己的数据。守门人必须让业务用户实时、连续地访问守门人平台上有关其销售、客户和其他商业活动的高质量数据。

7、第6（k）条-提供公平和非歧视性的应用商店访问。《数字市场法》（草案）规定管理应用商店的网关管理员必须以公平和非歧视的方式接受应用到他们的平台上。

其中消极义务包含：

1、第5（a）条-未经用户明确同意，不得混合个人数据。该条规定这将阻止网关管理员在未经明确同意的情况下，将从其核心平台服务收集的个人数据与从其他服务或数据代理收集的个人数据相结合。例如：谷歌无法将从用户处收集到的数据与商业上可获得的数据相结合，比如用户的信用评分。

2、第5（f）条-不要交叉链接核心产品。守门人不能强迫用户注册它的一项核心服务，以此作为访问它的另一项服务或产品的先决条件。守门人的产品和服务将分别提供给用户。例如：用户不需要Gmail帐户就可以访问Android操作系统。

3、第5（e）条-不要强迫业务用户采用平台的身份验证系统。企业仍然可以选择使用守门的身份证系统，但这并非必需。例如：应用程序开发者可以为自己的应用程序创建自己的ID系统，而谷歌则不能强迫他们使用谷歌的ID系统。

4、第6（a）条-不要监视商业用户以获取不公平的竞争优势。目前，守门人可以使用他们平台上的私有数据并监控他们的业务用户的数据，以确定如何放置、定价和宣传竞争产品或服务。《数字市场法》将禁止以上这些做法。例如：亚马逊将无法再使用其搜索结果数据来决定预测什么商品并开始自己销售。

5、第6（d）条-不要在排名中优先考虑平台自己的产品。守门人不能不公平地把自己的产品和服务排在比竞争对手更有利的位置。

6、第6（e）条-不要锁定用户。守门人将无法从技术上限制用户删除应用程序或从默认应用程序切换。他们也不能强迫用户使用特定的互联网服务提供商。

三、《数字市场法》（草案）改变互联网平台责任的未来

目前，科技巨头的力量积累一直备受关注。在创造一个以人为本的互联网之前，需要结反复考虑的是如何结束垄断的统治。《数字市场法》（草案）打击的目标是过去十年中互联网领域诸多严重的侵权行为，尤其是在移动设备领域。

如果《数字市场法》（草案）规定的义务得到迅速而有力地执行，它们就有可能改变许多平台所依赖的商业模式。《数字市场法》（草案）的一些义务，如禁止将数据和商业数据混合使用，将使谷歌和Facebook等公司更难将用户的个人数据货币化。如果这些公司违反《数字市场法》，欧盟委员会可能会迫使谷歌从YouTube（或Facebook从Instagram）撤资。

《数字市场法》的成败将取决于当前草案的原则如何实践到可以实施的实际条款中，以及委员会在将来如何决定执行。多年来，大型科技公司一直在巩固自己的市场势力地位，因此，欧盟如何对待《数字市场法》成为至关重要的节点，欧盟曾经对待该问题的每一次推迟都给了技术垄断企业更多的时间来进一步巩固自己的优势，借由《数字市场法》意欲构建的公平自由竞争的市场是否能够真正实现仍然是一个未知数。

（作者：辜凌云，刘伟斌^*）