一、案件背景

未来证明公司（Future Proof Brands, L.L.C. 下述简称“未来证明”）系创立于美国德克萨斯州奥斯汀的一家初创饮品公司，其于2018年11月申请注册 “Brizzy”商标，2019年9月将该“Brizzy”注册商标用于硬装饮料（Hard seltzer,一种含碳酸的酒精饮料，通常具有很多果味）。

摩尔森康胜公司（Molson Coors Beverage, Co,. 下述简称“康胜”）系一家美国饮品巨头企业，其于2019年9月申请注册“Vizzy”商标，同年12月宣布预计于2020年3月在美发售名为“Vizzy”的，含维生素C的硬装饮料。

2020年2月6日，未来证明将康胜诉至美国德克萨斯州西部地区法院，称康胜公司“Vizzy”商标在视觉、读音、外观上与其“Brizzy”商标高度近似，且二者被用于同类商品，侵犯其“Brizzy”商标权，容易造成消费者混淆，引起市场混乱。此外，未来证明公司还以此发动“预先禁令”动议（Preliminary injunction），以求阻却康胜公司对“Vizzy”商标的使用。

2020年4月，美国德克萨斯州西部地区法院认定康胜公司“Vizzy”商标不会构成消费者混淆，不构成商标侵权，因而不符合预先禁令的先决条件，驳回未来证明公司诉求。

2020年6月10日，未来证明上诉至美国联邦第五巡回上诉法庭，认为美国德克萨斯西部地区法院在法院认定不构成商标混淆可能性上有误，并请求撤销地区法院驳回关于康胜公司“Vizzy”商标预先禁令的裁决。

2020年12月3日，美国联邦第五巡回上诉法院维持了美国德克萨斯西部地区法院的裁决，并认定地区法院在本案中并未滥用酌情处理权，未来证明未能举证康胜商标侵权，因而不满足“预先禁令”的启动条件。

二、案件争议点及法院裁量

本案未来证明公司主张康胜公司对其构成商标侵权：（1）其相较于康胜公司先注册商标“Brizzy”，并量产投入市场名为“Brizzy”的硬装饮料，康胜公司后注册与“Brizzy”商标高度近似的“Vizzy”商标并同样用于硬装饮料；（2）二公司属相关市场同业竞争者，有相同的零售采购商，未来证明公司属初创公司，虽先于康胜公司进入硬装饮料市场，但康胜公司属于饮品行业巨头，本在相关市场具有一定的知名度，康胜公司使用“Vizzy”商标的硬装饮料，会造成相关消费者（包含零售采购商在内）混淆误认，从而严重挤压未来证明公司在硬装饮料市场份额。随后，未来证明公司以此请求预先禁令，要求禁止康胜公司：（1）广告或销售带有“Vizzy”或任何其他与“Brizzy”混淆的相似商标的酒精饮料；（2）使用、注册或申请注册“Vizzy”商标或其任何变体。

（一）初审美国德克萨斯州西部地区法院裁量

初审美国德克萨斯州西部地区法院本案围绕二商标混淆可能性与预先禁令的适格进行裁判认为：

1.“Vizzy”与“Brizzy”两商标不构成近似，不具有混淆可能性。

初审法院认定，首先，两商标的申请者确属同一相关市场的竞争者，具有相同的第三方下游市场，但两公司也只是多家进军硬装饮料市场制造商的其中之二；其次，“Vizzy”和“Brizzy”商标具有相同的词根，均属于单词“Fizzy”的变种，其中康胜公司的商标“Vizzy”系“Vitamin C”（维生素C）和单词“Fizzy”组合的缩写。此外，在两公司均非在碳酸饮品上第一个使用“Fizzy”及其变种为品牌的企业；最后，两公司在产品外包装和描述语并不相似，“Brizzy”铁罐为深色背景点缀像素状的气泡和酒杯图案，并有小字体署有口味和“SELTZER COCKTAIL”字样，而“Vizzy”铁罐则为白色背景和水果图案，注有口味、“HARD SELTZER”字样和使用粗体字表明的含有抗氧化剂维生素C。因此，二者不构成近似以致相关消费者混淆商品。

2.未来证明公司因不满足预先禁令先决条件。

初审法院指出，预先禁令的授予需符合四个要件：（1）申请禁令方具有案件胜诉的可能性（Likelihood of success）；（2）若不发出该预先禁令，将对申请方造成无可弥补的损害；（3）该损害大于其所寻求阻却一方的威胁性损害；（4）授予该预先禁令不会损害公共利益。本案中，初审法院认定未来证明公司所主张的商标侵权不存在，因而不符合授予预先禁令第一个构成要件，故予以驳回。

（二）联邦第五巡回上诉法院裁判

未来证明公司不服，上诉至美国联邦第五巡回上诉法院，争议焦点集中于二商标混淆可能性认定与初审法院针对预先禁令的裁决是否滥用酌情处理权。具体如下：

1.康胜公司“Vizzy”商标对“Brizzy”是否构成商标侵权。

联邦第五巡回上诉法院对是否构成商标侵权主要考虑八个因素：（1）侵权商标类型；（2）涉案商标二者之间的相似性；（3）涉案商标所附商品之间的相似性；（4）零售市场与相关消费者；（5）用于广告媒体的情况；（6）被告主观意图；（7）构成实质混淆的证据；（8）混淆可能性对潜在商品购买者的影响程度。

其中第三、四、五条考量因素，在初审地区法院裁决中已有认定，且案件双方并无异议，联邦第五巡回上诉法院主要针对其余五个因素进行考量，具体如下：

（1）被侵权商标“Brizzy”类型。

未来证明公司提出“Brizzy”非为描述性商标（Descriptive mark）而是暗示性商标(Suggestive mark)，且先于康胜公司“Vizzy”商标于USTPO正式注册，系“Brizzy”商标有效性和显著性的初步证据（Prima facia evidence），初审地区法院应以此权衡该第一个商标侵权判定因素，支持授予禁令。

联邦第五巡回上诉法院予以确认初审法院在认定“Brizzy”商标类型上有误，“Brizzy”商标具有创新性，应为暗示性商标，但这并不影响初审地区法院对于商标效力的认定以致滥用酌定处理权。首先，商标类型与认定商标是否侵权无涉，仅为商标显著性强度的一般划分；其次，“Brizzy”商标正式注册仅代表一个商标具有最基本的显著性和有效性，且并不能证明该商标显著性的具体强度，需通过该商标用于相关市场的具体情况如何。

（2）涉案商标二者之间的相似性。

在评估涉案商标“Brizzy”与“Vizzy”是否近似时，未来证明公司认为初审地区法院在对比涉案商标所附商品包装时，没有考虑两商标首字母“B”和“V”读音在听觉上的近似性。第五巡回上诉法院认为地区法院确有考虑二者读音近似性，但商标读音近似性仅为侵权判定的可以考量的因素，非为首要因素，因此，仅勉强支持授予禁令。

（3）被告主观意图。

在证明原审被告康胜公司具有主观恶意上，未来证明公司举证康胜公司及其高管在进行“Vizzy”硬装饮料营销过程中，高度关注其“Brizzy”商标，初审地区法院在权衡该项是否支持禁令授予时，应当至少认定该项考量因素为中立。第五巡回上诉法院明确判断被告是否具有主观恶意，法院通常会考虑被告是否打算从原告的声誉中获取利益，如能举证被告模仿其包装材料或采用类似的分配方法的证据。

（4）构成实质混淆的证据。

关于实质混淆证据部分，未来证明公司认为地区法院认定“因经销商不是消费者故仅经销商混淆的证据不够”有误。第五巡回上诉法院认为地区法院在得出这一结论时的确存在错误，并指出“如果有证据表明经销商存在实际混淆，原告无需证明实际消费者存在混淆。”但地区法院这一错误是无关紧要的，因为地区法院搁置了其结论，且认定未来证明公司举证的单一事件并不构成经销商的实际混淆，而是一个短暂的“混淆”，没有对消费者产生明显的影响。而未来证明公司并未提出相反的证据，因而第五巡回上诉法院认为地区法院认定未来证明公司的证据未能证明实际的混淆的结论无误。

（5）混淆可能性对潜在商品购买者的影响程度。

未来证明公司认为该项因素与地区法院作出不予预先禁令的关联性极低，仅提供其“Brizzy”商标所附商品的价格为一包12个售价14.99美元，以说明商品价格相对低廉，促使消费者会在购买时快速做出消费决策。第五巡回上诉法院同意价格相对便宜，购买者会减少对商品选择的考量，快速做出购买与否的决定，但这并不足以证明潜在消费者在挑选硬装饮料时，会因低价而不对商品品牌考量，且未来证明公司并未提供诸如消费者证言等相关证据。

2.初审法院针对预先禁令的裁决是否滥用酌情处理权。

联邦第五巡回上诉法院首先指出，预先禁令是一项特别的救济手段，除非请求救济方承担了极其清楚的说服义务，否则法院不予准许颁布预先禁令；其次，本院只有在特殊情况下推翻初审地区法院的判决，且一般不会轻易将本院判决替代初审法院判决，否则初审法院的酌情处理权将毫无意义；最后，初审地区法院的酌情处理权受制于对事实的认定，而该认定受制于明显重大错误原则（Clearly-erroneous standard）的适用，除非初审地区法院裁决具有明显事实认定错误，本院方予以纠正。本案中，联邦第五巡回上诉法院认为，初审地区法院在部分事实认定上存在一定错误，但并不影响最终判决结果，不存在酌情处理权的滥用，因此，不予推翻其对预先禁令动议的驳回。

三、案件影响

联邦第五巡回上诉法院在本案中，对商标混淆可能性进行了澄清，特别是对商标的显著性和商标的强度的区分及确立两者必要单独证据，混淆可能性对消费者的购买决定必要性的影响，并在评价商标相似性时纳入对产品包装和标签的考量。

此外，从本案中不难看出，要想针对尚未完全进入市场的竞争对手获得预先禁令具有一定挑战。联邦第五巡回上诉法院在本案中明确指出法院授予预先禁令的四个条件，尤其对案件胜诉可能性（Likelihood of success）进行了详细阐释。尽管发动预先禁令的动议具有内在紧迫性，但动议人须准备尽可能多的证据，尤其是可能使案件胜诉可能性（Likelihood of success）的事实证据。这些证据可以包括投诉中的指控、消费者的证词等，尽管这在很难在被指控侵权方相关侵权产品进入市场前很难获取这些证据。本案中，未来证明公司提供了丰富且有力的次要证据展示，但是这些并不能足够地针对案件胜诉可能性，即消费者的混淆可能性和被控侵权方恶意。

（整理：赵丹，熊诗敏^*）